3.归纳取得

所有内部规范和习惯都是用来裁判案件,所以这些“职业潜规则”必定会反映在最新作出的裁判结果中。因此,通过对自己办理案件的复盘,对他人办理案件的共享,对官方发布案件的研究,就可以从中归纳出能够反复适用的规则和规律,用于指导以后的案件办理。

另外,应当留意经办法官或相关专业审判庭的书桌和书架,看看他们近期在关注什么著作和文献,然后也进行相应的配置并进行研究。

总之,必须将获得法院的“职业潜规则”与日常的知识积累结合起来,并构建自备数据库以弥补专业数据库的不足和要件来源的缺陷。不过这些工作短期不会带来效益,因此更多的同行多是停留在计划和口头宣誓层面,但是一旦行动并坚持下去,一定会形成持续的竞争力。

Q5

能否再讲一下定向检索?哪个法律数据库的定向检索您最推荐?

答:我在写作课和多篇文章中,提到一个叫“要件树”的概念,创设这个概念想表达的是案件的要件并没有一个封闭的界限,而是一个不断深化、细化、发展的体系,就像一棵树,由同时向上和向下不断生长、延伸的根系和枝系组成。其中根系代表立法者提供的要件,枝系则代表裁决者提供的要件。因此,从一定意义上说,案例是立法者和裁决者的结合体。在这个体系中,裁决者是核心,所有的立法目标和司法政策都是通过裁决者在对具体个案的裁决中实现。正是案例才使法典变得与时俱进。既然裁决者是要件树的核心,那就意味着,通过裁决者就可以找到所有的要件。

因此,要做好案件,必须要通过案例检索构建一棵“要件树”。以“受理法院”“上诉法院”“再审法院”为关键词,就特定的要件找到与受理法院有关联的和有影响力的案例,在这些与案件有关联的案例中,构建“要件树”才更有现实意义。

定向检索,是指为找到对经办法官最有影响力的案例,而以受理法院为关键词进行的法律检索。

虽然我们不是判例制国家,但裁判文书公开制度出现后,使得生效裁判文书的内容和形式被复制的可能性和成本越来越低,其已经或必然成为有效降低裁判成本的重要手段。案例的这一特性,注定其对案件裁判决策的影响越来越重要和明显。

现被公开的案例已达八千万之多,但对经办法官来说,案例的权威不是基于数量,而是源于出处。因此,找到正确法院在正确时间作出的裁判文书,远比找到多数法院意见重要的多。

我写过一篇名为《案例检索的近因原则》的文章,对受理法院最有影响的案例源自本院、上诉法院、再审法院,最高法院。就像血缘关系一样,血亲越近的,基因相似度越高的法院的案例民事起诉状怎么写,越有影响力。比如,原告要在福州中院对被告提起诉讼,首先要找到该法院在近期处理过的同类或类似案例;如果福州中院没有类似案例或虽有但对原告不利的,就要去检索上诉法院即福建高院的同类或类似案例,确认就同一问题是否有不同观点;如果福建高院没有或虽有但对原告不利的,那就要检索再审法院即最高人民法院的案件,从中寻找机会。

去年,我用近因原则协助威科先行升级了他们的案例检索产品,增加了一个叫“证明力检索”(其实叫“说服力检索”更适当)的新功能。通过这个检索功能,只要使用“受理法院”一个关键词,进行一次检索,就可以同时找到本院、上诉法院、再审法院、最高法院的相关案例以及指导性案例。当然,我举这个例子只想说检索背后的基本原理,并不想对任何一个具体数据库进行推荐。其实每个数据库都可以直接或间接的实现上述功能,区别仅在于实现目标的繁简程度,以及与你的使用习惯是否匹配。

总之,定向检索这个概念的提出,就是要强化:在个案中,对具体裁决者的个性化要素掌握的越全面和深入,就越有可能找到最有说服力的要件来源。有了全面且准确的要件,证据就有了方向,要件和证据组成的论证体系才会产生说服效力。至于你用哪个数据库实现上述功能,并不重要。

Q6

立案时是否一并提交案例检索报告?

答:说服的工作唯一和最终目的是影响裁决者的裁判结论。裁决者的结论由作为法律规范的大前提和作为事实的小前提决定,大前提通过法律检索获得,小前提则通过对证据的梳理确认。因此,所有的说服工作都围绕大前提和小前提展开。在民事起诉状中,将证据清单和证据作为其附件想必也是基于此道理。

法律检索的价值在于明确判断诉讼请求成立的要件和标准,为证据的收集提供方向和目标。而事实上,我们只重视对证据的收集,而忽视了对大前提的检索。甚至大部分民事起诉状,没有披露诉讼请求的法律依据。如果一个案子,不明确法律依据,就不可能构建一个完备的“要件树”,如果找不到全面且准确的要件,那么证据的收集和事实的提取必然是盲目的。因此,做好法律检索,找全要件民事起诉状怎么写,是做好案件的最核心工作。

所以检索报告和证据清单同等重要,将二者同时作为民事起诉状的附件,应当是未来完善办案标准的趋势,也是原告必须主动完成的工作。

民事起诉状的功能,在于使法官阅读后,能够得出支持原告诉讼请求的第一判断。如果原告通过民事起诉状,第一时间披露检索报告,这无疑有利于文书上述基本功能的实现。尤其存在争议的情况下,让法官第一时间看到对你最有利的主张,更具有意义,要相信先入为主的力量。不要等到法官命令你的时候,再被动的去找对你有利的观点,因为那时通常意味着裁决者已经形成了对你不利的第一判断。

当然,如果检索结果确实对你不利,那就不要提。问题是,你为什么要去设计一个明显不成立的诉讼方案。

Q7

请问公式来源和变量来源指的是什么?

答:公式来源和变量来源主要用于控制民事起诉状中“事实”的披露广度。

公式来源和变量来源针对的主要是金钱给付之诉民事起诉状怎么写,在该类案件的“事实”中,应当披露计算出请求给付金额的计算公式和计算方法的事实来源,以及与得出计算结果所需变量相关的事实。

比如原告向被告主张100万元的违约金,除非被告对该请求没有异议或原告有证据证明双方对该100万元违约金的事实进行了确认,法庭一定会审查这100万元的违约金的计算依据和计算方法,以及利用该计算依据计算违约金时所使用的每一个变量。例如,原告提起的是个买卖合同纠纷案件,案涉的买卖合同约定“买方逾期支付货款的,每日向卖方支付欠款金额的万分之一作为违约金”。该条款实际约定的是一个违约金计算公式即违约金的确定方法,这个约定就是所说的“公式来源”,其必须向法庭披露,否则违约金的金额无法确定。另外,只有一个违约金计算公式,仍然不能确定违约金的具体金额。依据这个违约金计算公式,违约金=欠款金额*0.0001*欠款日期=(应付款-已付款)*0.0001*(截止日期-应付日期),要确定违约金金额还必须明确“欠款金额”“欠款日期”,要确定“欠款金额”要明确“应付款”金额和“已付款”金额,要确定“欠款日期”要明确货款的“应付日期”和违约金计算的“截止日期”。上述的“欠款金额”“欠款日期”“应付款”“已付款”“欠款日期”“截止日期”“应付日期”,就是所说的“变量来源”,这些事实也必须在民事起诉状的“理由”中进行披露。

只有“公式”和“变量”都确定了,违约金的具体金额才能被固定下来。法院要支持这项请求,必须要用到与“公式”和“变量”相关的事实,如果这些事实原告没有证据证实或法庭没有查实,裁判就会因缺乏事实依据而被撤销。

所以在计算诉讼请求金额的时候,不能完全交由当事人,务必要亲自进行计算和复核,因为只有亲自以数学的标准进行审查,才可能准确知道你的每一步需要哪些证据和依据支持,只有这样才能确定民事起诉状“事实”的广度和范围,才知道被告会抗辩哪些事实,法庭会审查哪些事实,你要对哪些事实进行举证或做好举证的准备。

Q8

撰写民事起诉状时,证据的罗列有哪些讲究?很多律师认为不宜罗列过多证据。

答:证据罗列的困惑主要发生在民事起诉状的“事实”部分写作。在对这部分内容进行写作时,通常已经完成了对证据的核实,问题是在提交法庭的第一份文书中,要不要将证据的核实成果以直接描述或括注的方式进行披露和明示。

理想的民事起诉状的“事实”描述应当与民事判决书中的“经审理查明”部分兼容,最好能够被全部吸收,那意味着你主张的事实得到了全部支持。因此,民事起诉状的“事实”写作标准应当与民事判决书中的“经审理查明”保持一致。

民事起诉状的“事实”中要不要罗列证据,由该文书的功能和法庭的应用场景决定。法官在阅读民事起诉状时,主要是了解原告的诉讼请求、请求权基础以及支持该诉讼请求所需的要件事实。至于接下来的工作,要等被告答辩后才能确定。比如,被告答辩后才能归纳出争议焦点,就争议焦点问题进行举证质证。既然法庭对案件事实真实性的审查,在独立的举证质证阶段完成,也就是法官在阅读民事起诉状时,没有核实证据的需求,那就没有必要提供证据链接,罗列证据。

在事实表达方面,只有真实可信,法庭才有可能得出有利于原告的第一判断,事实表达的越朴实,越容易给人留下真实的印象,而越是刻意加工,离你想要的结果越远。就如,在民事起诉状中将每一个事实后面都标出对应的证据,这种过度的专业加工,反而引起了法官更专业的警觉,让他觉得这是被专业人士加工过的事实,他会认为专业加工的越多,离真相越远。最终,你的善意和额外的投入,不仅没有满足法庭的需求,还给自己带来了深层次的麻烦。

证据清单和证据材料都是法庭的必读材料,即使你不在民事起诉状中提示,到时候他们也会认真阅读和评价每一份证据,并以此来判断你主张的要件事实是否成立。你不需要反复强化一个法庭暂不需要的内容,毕竟原告一方出示的证据,没有经过被告质证法庭也不会采信。既然如此,不如被告质证后再仔细阅读来得更有效率。法庭的主导者是法官,什么时候需要什么,做什么,由法庭决定,如果这件事在这个阶段法庭不需要,你就是链接了,也会被无视,甚至被删除。

“经审理查明”的事实,是对证据审查评析后对事实作出的最终认定,因此该部分内容当然没有罗列证据或建立证据链接。在这种情况下,如果我们在民事起诉状中罗列了证据,反而使得这份文书的兼容性下降,复制成本提高,因为要使用你的成果,就必须为你删除那些多余的证据链接。

总之,在撰写民事起诉状时,不需要罗列证据。

Q9

民事起诉状中的法律引用是否要全文照搬,还是只说条款序号?

答:如果律师当庭朗读法律条文全文,通常会给法庭不好的体验。因此,不少同行担心在民事起诉状中引用法律条款全文,也会遭遇相同的命运。任何资源只有运用到正确的场景中,才会发挥价值,同样的行为在不同的场景中,给客户的体验有时完全不同。

民事起诉状,涉及法律文件引用的主要是“理由”部分。该部分的功能是向法庭披露诉讼请求的法律基础,然后完成从要件事实到法律的涵摄,对提出的请求进行一一评价,以证明原告提出的诉讼请求全部成立。对民事起诉状来说,最理想的“理由”就是可以复制粘贴成为民事判决书的“本院认为”部分。因此,要想达到这样的效果,就必须保证民事起诉状中的“理由”与民事判决书中的“本院认为”部分相兼容,保持同样的表达标准。

最高人民法院《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第一条规定:“人民法院的裁判文书应当依法引用相关法律、法规等规范性法律文件作为裁判依据。引用时应当准确完整写明规范性法律文件的名称、条款序号,需要引用具体条文的,应当整条引用”。那什么是“需要引用具体条文”的情形,并未明确。

庭审时,法官不希望你全文诵读法律条文,不是因为你对他普法,也不是因为他对这些条款没有兴趣,而是因为在那个场景下他不需要那么精确的知道法律规定的全文。那个时候,只要明确了诉讼请求的法律依据,并达到他庭后核实的程度就足够了。如果无视法庭那时的需求深度,去大量供应一个他暂不需要的东西,被拒绝和要求停止则是必然的事。再好的资源,只有被需要的时候,供应才有价值。

法官在撰写裁判文书时对法律条款的需求与庭审不同,这时他必须全文引用,才便于进行评价和说理,也便于受众阅读。如果法官在“本院认为”部分需要引用法律条文全文,那你就应当在民事起诉状的“理由”部分对法律条文进行全文引用,而不能仅列明条款编号,同时还要将法律条文全文设置在双括号中,以表示为原文引用,没有被归纳总结。

总之,在民事起诉状中,引用法律条文的全文。这样,即可以满足庭审提供链接的需要(庭审时不全文阅读),又能满足法官撰写裁判文书的需求,还能有效控制办理案件的工作精度。

一举三得。

作者简介

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张健

北京大成律师事务所

高级合伙人

福州分所主任,福州仲裁委员会仲裁员,法悟公众号运营者。本科毕业于福州大学工业与民用建筑专业,研究生就读于厦门大学法学院。先后在建筑公司和房地产公司从事过项目管理,具有20年的律师执业经历,一直以来服务于房地产与建筑工程领域。专注法律服务标准化设计,现已写作完成20余万字的律师办案指引。

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